Pessoalmente entendo que, após a revogação do par. 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, as receitas com "spread" auferidas por instituições financeiras, factorings, etc não são tributadas pela COFINS. Afinal, se a extensão do conceito deixou de existir, deve-se assumir que a BC da contribuição é a receita bruta (art. 3º, caput, da Lei 9.718/98). A legislação fiscal, ao definir o que é receita bruta para fins de IR (art. 44 da Lei 4506/64) dispõe que receita bruta é o resultado: de vendas de bens e prestação de serviços (conta própria); e comissões de intermediações (conta alheia).
O "spread" não configura nenhuma dessas hipóteses, logo, entendo que não há como se admitir a tributação. O mesmo raciocínio pode ser empregado a partir da decisão do STF, que declarou inconstitucional o agora revogado par. 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 (o que confere efeitos "ex tunc" ao entedimento).
O STJ, entretanto, não está caminhando nessa linha (aliás, tal como vem fazendo o Min. Peluzo do STF em algumas decisões monocráticas). Conforme se verifica da ementa abaixo (divulgada no Informativo STJ nº 415), o STJ entende que a base de cálculo da COFINS seria o total das receitas advindas das atividades empresariais.
Parece-me que tal entendimento é completamente ilegal, afinal, não há nenhuma legislação dispondo que esta seria a base de cálculo da contribuição. O STJ está claramente legislando positivamente, o que, tudo indica, receberá o beneplácito do STF. Vamos aguardar.
Segue a íntegra da ementa publicada:
COFINS. FACTORING.
Em mandado de segurança impetrado por empresa de fomento comercial (factoring), discute-se sua sujeição ou não à incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre a diferença do valor de face e o valor de aquisição de direitos creditórios impostos pelos itens I, c, e II do Ato Declaratório (Normativo) Cosit n. 31/1997, segundo os quais a base de cálculo da Cofins devida pelas empresas de fomento comercial (factoring) é o valor do faturamento mensal, compreendida, entre outras, a receita bruta advinda da prestação cumulativa e contínua de serviços de aquisição de direitos creditórios resultantes das vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, computando-se como receita a diferença entre o valor de aquisição e o de face do título ou direito adquirido. Destacou o Min. Relator que a Lei n. 9.249/1995 (que revogou, entre outros, o art. 28 da Lei n. 8.981/1995), ao tratar da apuração da base de cálculo do imposto das pessoas jurídicas, definiu a atividade de factoring no art. 15, § 1º, III, d, como a prestação cumulativa e contínua de vários serviços, ou seja, o factoring realiza atividade mista atípica, entre as quais, a aquisição de direitos creditórios, auferindo vantagens financeiras resultantes das operações realizadas. Dessa forma, não se revela coerente a dissociação dessas atividades empresariais para efeito de determinação da receita bruta tributável. Assim, a Cofins, sob a égide da definição de faturamento mensal/receita bruta dada pela LC n. 70/1991 incide sobre a soma das receitas oriundas do exercício da atividade empresarial de factoring, razão pela qual se revelam hígidos os itens I, c, e II do Ato Declaratório (normativo) Cosit n. 31/1997. Com essas considerações, a Seção negou provimento ao recurso. REsp 776.705-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11/11/2009.
O "spread" não configura nenhuma dessas hipóteses, logo, entendo que não há como se admitir a tributação. O mesmo raciocínio pode ser empregado a partir da decisão do STF, que declarou inconstitucional o agora revogado par. 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 (o que confere efeitos "ex tunc" ao entedimento).
O STJ, entretanto, não está caminhando nessa linha (aliás, tal como vem fazendo o Min. Peluzo do STF em algumas decisões monocráticas). Conforme se verifica da ementa abaixo (divulgada no Informativo STJ nº 415), o STJ entende que a base de cálculo da COFINS seria o total das receitas advindas das atividades empresariais.
Parece-me que tal entendimento é completamente ilegal, afinal, não há nenhuma legislação dispondo que esta seria a base de cálculo da contribuição. O STJ está claramente legislando positivamente, o que, tudo indica, receberá o beneplácito do STF. Vamos aguardar.
Segue a íntegra da ementa publicada:
COFINS. FACTORING.
Em mandado de segurança impetrado por empresa de fomento comercial (factoring), discute-se sua sujeição ou não à incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre a diferença do valor de face e o valor de aquisição de direitos creditórios impostos pelos itens I, c, e II do Ato Declaratório (Normativo) Cosit n. 31/1997, segundo os quais a base de cálculo da Cofins devida pelas empresas de fomento comercial (factoring) é o valor do faturamento mensal, compreendida, entre outras, a receita bruta advinda da prestação cumulativa e contínua de serviços de aquisição de direitos creditórios resultantes das vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, computando-se como receita a diferença entre o valor de aquisição e o de face do título ou direito adquirido. Destacou o Min. Relator que a Lei n. 9.249/1995 (que revogou, entre outros, o art. 28 da Lei n. 8.981/1995), ao tratar da apuração da base de cálculo do imposto das pessoas jurídicas, definiu a atividade de factoring no art. 15, § 1º, III, d, como a prestação cumulativa e contínua de vários serviços, ou seja, o factoring realiza atividade mista atípica, entre as quais, a aquisição de direitos creditórios, auferindo vantagens financeiras resultantes das operações realizadas. Dessa forma, não se revela coerente a dissociação dessas atividades empresariais para efeito de determinação da receita bruta tributável. Assim, a Cofins, sob a égide da definição de faturamento mensal/receita bruta dada pela LC n. 70/1991 incide sobre a soma das receitas oriundas do exercício da atividade empresarial de factoring, razão pela qual se revelam hígidos os itens I, c, e II do Ato Declaratório (normativo) Cosit n. 31/1997. Com essas considerações, a Seção negou provimento ao recurso. REsp 776.705-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11/11/2009.
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