sexta-feira, 3 de setembro de 2010

ICMS - Transferência entre estabelecimentos - Não incidência - STJ em Recurso Repetitivo

Caros,

Conforme é sabido, deve-se entender que a "operação" que deflagra a incidência do ICMS é o negócio jurídico mercantil, empresarial, praticado com habitualidade. Já quanto ao conceito de "circulação", há dois critérios para entendê-lo: um "jurídico" e outro "físico".

Pelo primeiro (adotado pelos contribuintes), circulação deve ser jurídica, isto é, deve haver a transferência de titularidade da mercadoria, o que implica dizer que transferências de mercadorias de um estabelecimento para outro não configura fato gerador do ICMS, desde que estes estabelecimentos sejam da mesma empresa.

No Judiciário, as decisões são no sentido de acolher o posicionamento dos contribuintes, de modo a vedar a incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Algumas dessas decisões, inclusive, vedam a incidência do imposto mesmo nas transferências interestaduais.

Já pelo segundo critério, o critério físico adotado pelos Fiscos Estaduais, a circulação é meramente física, de modo que as meras transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa são consideradas como atividades tributadas pelo ICMS.

Embora a incidência do imposto esteja prevista no artigo 12, inciso I, da LC nº 87/96, o fundamento maior dos Fiscos Estaduais é o princípio da autonomia dos estabelecimentos, devidamente positivado no artigo 25 da LC nº 87/96: não fossem os estabelecimentos autônomos para apurar seus créditos e seus débitos, não seria possível, jamais, instituir o ICMS sobre transferências de mercadorias.

Penso que, na prática, não há razão econômica nesta discussão.

É que, em relação às transferências internas, o contribuinte pode optar pela apuração centralizada do imposto, nos termos dos artigos 96 e seguintes do RICMS/SP. Por meio desta opção, os débitos e créditos dos estabelecimentos da mesma pessoa jurídica são centralizados no estabelecimento centralizador, que fará a apuração do ICMS de todos os estabelecimentos (para tanto é necessário que todos os estabelecimentos estejam localizados no Estado de São Paulo). Assim, o débito realizado em um estabelecimento será ao final compensado com o crédito do estabelecimento que receber a mercadoria.

Já quanto às transferências interestaduais, mesmo que o contribuinte enfrente judicialmente a tese da não incidência do ICMS e, eventualmente, saia-se vitorioso da discussão, ainda assim não haverá sentido econômico. Afinal, se não há destaque do ICMS na saída em transferência da mercadoria do estabelecimento paulista, o estabelecimento que a receber em outro Estado não poderá lançar o crédito do imposto, de modo que a venda subseqüente a ser realizada pelo estabelecimento adquirente será tributada sem nenhum desconto de crédito.

Apenas há vantagem na discussão se o estabelecimento destinatário, localizado em outro Estado, estiver acumulando saldo credor (por exemplo, se o estabelecimento destinatário for exportador). Mas, na prática isto não ocorre com freqüência nestas espécies de operação (transferência de mercadorias de um estabelecimento a outro entre Estados), afinal, os estabelecimentos destinatários geralmente são distribuidores, atacadistas ou varejistas que realizam vendas internas em seus Estados (débitos a alíquota interna), que absorvem os créditos da operação interestadual (12% ou 7%), ou interestaduais para a mesma região (débito a alíquota de 12%, já que a alíquota de 7% apenas é aplicável às remessas dos Estados das Regiões Sul e Sudeste – exceto Espírito Santo – para os demais).

De todo modo, o argumento serve para os casos em que o contribuinte é autuado por não debitar o imposto nessas situações. Tal argumento foi definitivamente reafirmado a favor do contribuinte em recente decisão do STJ proferida em sede de Recurso Repetitivo.

Segue abaixo a íntegra da notícia dando conta da aludida decisão.

Um abraço,

Adolpho Bergamini

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Date: Fri, 3 Sep 2010 20:30:01 +0000

RECURSO REPETITIVO

Deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa não gera ICMS

Não constitui fato gerador de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte em estados diferentes. O entendimento é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e foi firmado em julgamento de um recurso representativo da controvérsia, seguindo o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil.

O relator foi o ministro Luiz Fux. A posição foi unânime na Seção e levou em conta diversos precedentes sobre a questão, não só do STJ, como do Supremo Tribunal Federal (STF). O ministro ainda citou em seu voto a Súmula n. 166/STJ. Agora, o mesmo entendimento deve ser aplicado em julgamentos similares em tribunais de todo o país.

O recurso analisado é da IBM Brasil Indústria, Máquinas e Serviços Ltda. A empresa contestava uma execução fiscal do Fisco Paulista quanto à incidência de ICMS sobre operação de transferência de equipamentos do seu ativo permanente em São Paulo para outro estabelecimento, situado no Rio de Janeiro. A IBM teria emitido nota fiscal regularmente, informando sobre a isenção que beneficiava a referida operação.

Em primeiro grau, a IBM teve êxito. Foi reconhecida a inexistência de fato gerador do ICMS. Mas a Fazenda estadual apelou e o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou o entendimento. A empresa, então, recorreu ao STJ.

O ministro Fux explicou que a chamada “circulação de mercadorias” de que fala o artigo 155 da Constituição Federal refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, com a finalidade de obter lucro, transferindo-se a titularidade.

Assim, o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não implica incidência do ICMS, porque para ocorrer o fato gerador é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Durante o trâmite do recurso, a IBM depositou o valor cobrado pela Fazenda estadual, para que fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário, “unicamente em virtude de iminente participação em concorrências públicas”. Agora, com a decisão do STJ, a empresa deverá ingressar com pedido de repetição de indébito de ICMS para reaver o valor. Resp 1125133

3 comentários:

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  2. Quando se opõe muitas "sombras" à luz do entendimento superior - caracteriza-se, em tese, a obscuridade e a
    mera inveja - incidindo sobre a pessoa de um julgador
    perfeito, a saber: o Juiz imparcial - que explicou a frase: “circulação de mercadorias” expressa no artigo 155 da CRFB/88 que refere-se à um tipo de "circulação jurídica", que pressupõe efetivo ato de mercância com finalidade específica de obter lucro, transferindo-se titularidade do vendedor para o titular da aquisição;
    para concluir que, só com essa transferência ocorre o
    fato gerador do imposto de circulação da mercadoria e
    o seu correspondente lançamento pelo Fisco (Local) de
    modo que, sem O fato gerador não há imposto "devido."

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  3. O STJ ~ Súmula 166 -
    "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;"

    confirma a inexistência do fato gerador na "circulação" de mercadoria sem a mudança de titularidade do seu proprietário.

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