quarta-feira, 7 de abril de 2010

PIS/COFINS - Crédito - Regime Monofásico

Caros,

Pela Solução de Consulta nº 10/2010, a 4ª Região Fiscal manifestou, de forma integral, trechos de entendimentos já consolidados por outras regiões fiscais. Basicamente o seguinte:

1. Comerciantes não fazem jus ao crédito relativo aos insumos (reservados apenas a industriais e prestadores de serviços – art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03);

2. No regime monofásico, a aquisição de bens para revenda não gera direito ao crédito (vedação expressa contida no art. 3º, I, “b”, da Lei nº 10.833/03, bem como artigo o §2º, II, do mesmo dispositivo); e

3. Despesas com armazenagem e frete na operação de venda não geram créditos das contribuições (notem que, nos trechos relativos a este ponto, a RFB se utiliza dos termos “produtos” e “insumos”, de modo que a vedação, segundo ela, envolve também a venda de mercadorias).

Pois bem. Pessoalmente tenho opiniões contrárias às da RFB.

 VEDAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE INSUMOS DE COMERCIANTES

Se o artigo 195, §12, da Constituição Federal, não impõe limitações ao gozo da não-cumulatividade, é certo que a legislação ordinária não poderia vir a fazê-lo. De fato, a Constituição Federal diz apenas que a lei ordinária deverá (ou deveria) prever os setores da economia em que as contribuições seriam, ou não, não-cumulativas. Nesses termos, após a EC nº 42/03, as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não deveriam prever quais despesas conferem, ou não crédito, mas sim quais os setores fazem jus ao regime não-cumulativo e, uma vez feita a previsão, o regime deveria ser pleno (sem restrições ao crédito).

Essa seria a primeira inconstitucionalidade.

Mas ainda que se supere a questão, há uma outra inconstitucionalidade. Ao dizer que comerciantes não têm direito ao crédito, há clara e indubitável ofensa ao princípio da isonomia constitucional, que permite o tratamento desigual entre os contribuintes apenas em razão de suas respectivas capacidades contributivas, não em razão da ocupação profissional de cada qual (artigo 145, §1º, da Constituição Federal, c/c artigo 150, também da Constituição Federal).

 VEDAÇÃO AO CRÉDITO NO REGIME MONOFÁSICO

Após a Lei nº 10.865/04, os contribuintes sujeitos ao regime monofásico passaram a se sujeitar concomitantemente ao regime não-cumulativo de PIS e COFINS, de modo que a eles é autorizada a tomada de créditos calculados sobre os encargos, custos e despesas listados nos artigos 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

Apenas não gera direito ao crédito os gastos incorridos à aquisição para revenda dos próprios bens monofasiados[1]. É o que consta de várias SCs. A Receita Federal baseia seu posicionamento nas alíneas “a” e “b” do inciso I do artigo 3º da Lei n. 10.833/03, que vedam expressamente a tomada de créditos sobre os bens sujeitos ao regime “monofásico” de apuração do PIS e da COFINS.

A alínea “b” é o dispositivo que efetivamente veda o aproveitamento de créditos das contribuições sobre o valor de aquisição dos próprios produtos sujeitos ao regime “monofásico”. Mas, a meu ver, essa vedação é ilegal e inconstitucional em relação às aquisições realizadas por distribuidores e atacadistas.

É que, conforme entendo, exceto o querosene de avião e o biodiesel (disciplinados, respectivamente, pelas Leis n. 10.560/02 e 11.116/05), todos os demais produtos sujeitos ao regime apelidado “monofásico” em verdade estão sujeitos a um regime plurifásico com alíquotas diferenciadas ao produtor/importador e aos distribuidores, atacadistas e varejistas: os primeiros suportam uma alíquota majorada e os demais a alíquota 0%.

Nestes termos, em regra os distribuidores e atacadistas adquirem produtos para revenda gravados pelo PIS/COFINS e, mais ainda, com alíquotas majoradas que foram repassadas no preço de venda via gross up. Sendo assim, a mim parece que o direito ao crédito a esses contribuintes (distribuidores e atacadistas) é plenamente defensável, afinal, se a não cumulatividade se concretiza pelo mecanismo de créditos e débitos, é certo que, ao negar o crédito, a legislação está negando vigência ao próprio regime não cumulativo, o que não é permitido pela Constituição Federal.

 VEDAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE ARMAZENAGENS E FRETE DA OPERAÇÃO DE VENDA

Pelo o que entendi da SC, foi vedado o crédito sobre armazenagem e frete na operação de venda (em que o vendedor paga o frete – venda CIF – e não repassa o valor ao adquirente). Se for mesmo essa situação, a RFB caminhou mal em seu entendimento em face da expressa autorização dada pelo artigo 3º, IX, da Lei nº 10.833/03.

Segue abaixo a íntegra da ementa publicada.

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 10, DE 23 DE FEVEREIRO DE 2010
ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social - Cofins
EMENTA: COFINS NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITOS.
PRODUTOS TRIBUTADOS COM INCIDÊNCIA CONCENTRADA/
MONOFÁSICA. Pessoa jurídica que, na espécie, atua no ramo de
venda por atacado e a varejo de bebidas sujeitas ao modelo monofásico
de incidência não-cumulativa da Cofins, não pode, tendo em
vista expressa vedação legal, apurar créditos relativos à aquisição
daqueles produtos para posterior revenda, tampouco créditos referentes
a bens e serviços supostamente por ela utilizados como "insumos"
de sua atividade comercial. Outrossim, é explicitamente vedado
o creditamento no tocante às despesas de armazenagem das
citadas mercadorias e "insumos", bem como sobre o frete pago pela
pessoa jurídica em questão, na aquisição e/ou na venda dos aludidos
produtos e "insumos". Por outro lado, a referida pessoa jurídica pode,
sim, apurar os créditos especificamente previstos nos incisos III a
VIII do "caput" do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e alterações.
As restrições ao creditamento, por parte de comerciantes de
produtos monofásicos, em relação aos custos, despesas e encargos
vinculados às respectivas receitas, vedações essas previstas nas Medidas
Provisórias nº 413 e nº 451, ambas de 2008, não foram mantidas
quando da sua conversão nas Leis nº 11.727, de 2008, e nº
11.945, de 2009. Inobstante, antes mesmo da edição das mencionadas
medidas provisórias, o art. 3º, I, "b", da Lei nº 10.833, de 2003, já
impedia, e ainda impede, a tomada de créditos em relação à aquisição
para revenda de produtos monofásicos.
Cumpre esclarecer que o art. 3º, II, da Lei nº 10.833, de
2003, que trata do desconto de créditos relativos a insumos, é direcionado
tão-somente para as empresas dedicadas à fabricação ou
produção de bens, ou à prestação de serviços, não sendo destinado às
empresas exclusivamente comerciais. Tratando-se de operação comercial,
conquanto haja despesas com vista a concretizar as operações
de venda, aquelas não podem constituir créditos, por falta de amparo legal.
É despropositado invocar o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004,
e o art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, para pretender apurar os
créditos em apreço, de vez que tais disposições somente são aplicáveis
para determinados produtos e mercadorias cujas receitas de
vendas sofrem normalmente a incidência das contribuições, diversamente
do que ocorre na aquisição, para revenda, de produtos sujeitos
ao regime de tributação concentrado/monofásico. Ilógica seria a
manutenção de créditos cuja apuração a lei veda, como é a hipótese
concernente à aquisição de produtos com incidência concentrada/monofásica.
O art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, não tratou de criar
novos créditos, mas de manter aqueles que já existiam e que poderiam
ser utilizados, caso não houvesse a previsão de alíquota zero na revenda.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal, art. 149, §
4º (incluído pela Emenda nº 33, de 2001); Lei nº 10.833, de 2003,
arts. 3º e 58-A a 58-T, e alterações; Lei nº 11.033, de 2004, art. 17;
Lei nº 11.116, de 2005, art. 16; MP nº 413, de 2008, art. 15; MP nº
451, de 2008, art. 9º; Lei nº 11.727, de 2008; Lei nº 11.945, de 2009;
Decreto nº 3.000, de 1999, art. 289, § 1º; IN SRF nº 404, de 2004.

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