terça-feira, 12 de abril de 2011

ICMS - Crédito Indevido - Decadência - Modificação do entendimento da Câmara Superior do TIT

Em caso recentemente julgado pelo TIT, foi debatida a fluência do prazo decadencial aos casos em que o contribuinte apropria crédito indevido. Os dados concretos do AIIM eram os seguintes: o contribuinte foi intimado em 11/2007 e algumas das exigências estavam compreendidas entre 01/2002 e 11/2002.
Sendo a autuação motivada por crédito indevido, entendo aplicável a disciplina do artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional, segundo o qual “o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da utlterior homologação”. Segundo entendo, os créditos de ICMS apropriados pelo contribuinte não estão no contexto da incidência do imposto, mas exatamente no contexto de seu pagamento.
Isto porque, conforme é sabido, a incidência do ICMS ocorre na saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, sendo o seu valor calculado pela aplicação de uma alíquota ao valor da operação. Este é o montante de imposto devido (despesa de ICMS), que será pago por (i) créditos e (ii) dinheiro.
Do ponto de vista contábil, ao realizar determinada venda, o contribuinte credita em conta de passivo “ICMS a Recolher” à contrapartida de em débito na conta “Despesa com ICMS” (este é o imposto devido). O pagamento do ICMS se dará pelo crédito da conta “ICMS a Recuperar” em contrapartida a um débito no passivo “ICMS a Recolher”, devendo o saldo credor existente ser debitado em contrapartida a um crédito da conta “Caixa/Bancos”.
Por essa descrição, fica claro que os créditos de ICMS do contribuinte (contabilizados em conta de ativo a débito contábil) são indissociáveis do fato do pagamento do imposto de que trata o artigo 150, §1º, do CTN, de modo que a eles deve ser aplicada a regra da decadência posta pelo §4º do mesmo dispositivo.
Este é meu posicionamento pessoal. Contudo, não pude deixar de reconhecer que, em sessão realizada em 22/03/2011, a Câmara Superior deste Tribunal de Impostos e Taxas modificou o seu posicionamento quanto à matéria, passando a entender que, às autuações que tenham como objeto o creditamento indevido de ICMS, devem ser aplicadas as regras do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, em detrimento ao artigo 150, §4º, do mesmo diploma.
Penso que, mesmo que esse seja o dispositivo aplicável, ainda assim restará configurada a decadência no presente caso.
É que, segundo o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, o prazo decadencial tem o seu termo final após 05 (cinco) anos contados “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Ora, se o início do qüinqüênio se inicia neste evento – o exercício – então é importante que se investigue o seu conceito.
O vocábulo exercício exprime inúmeros conteúdos semânticos e, consequentemente, diversas unidades de tempo para medi-lo. Ao se referir ao exercício social, por exemplo, o artigo 175 da Lei nº 6.404/76 dispõe que, em regra, sua duração será de 1 (um), mas poderá ter outra duração a depender do estatuto da sociedade. Já o artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, refere-se ao termo exercício financeiro para regulamentar o princípio constitucional da anterioridade e, neste caso específico, a jurisprudência equiparou o conceito de exercício financeiro ao de exercício civil, de modo que, para esses fins, será compreendido entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de cada ano.
Ocorre que o exercício dito no texto do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, não é aquele tratado na Lei das Sociedades por Ações, tampouco o exercício financeiro mencionado no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.
É necessário, pois, caracterizá-lo devidamente.
Socorri-me à redação do já mencionado artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional e verifique que o exercício lá referido é o seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ou seja, o conceito de exercício, para os fins do prazo decadencial, está afeto ao período de apuração de determinado tributo e, em função de seu encerramento, à possibilidade de o Fisco efetuar o lançamento de ofício após analisar as informações prestadas pelo contribuinte em suas declarações.
Aplicando o conceito ao ICMS, cuja apuração é mensal, então o prazo decadencial tem início no exercício (mês) subseqüente àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado que, segundo entendo, consiste no mês de entrega da GIA, porquanto este é o documento que constitui crédito tributário e permite ao Fisco efetuar o lançamento tributário de ofício após analisar as informações prestadas pelo contribuinte. Em outras palavras, o prazo decadencial do ICMS tem início no primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do fato gerador, afinal: (i) no mês seguinte ao do fato gerador há a entrega da GIA; e (ii) no segundo mês subseqüente tem início o prazo decadencial.
Ao caso concreto, o cômputo do prazo decadencial na forma acima implicou reconhecer que, em comparação ao prazo contado a partir do artigo 150, §4º, apenas não houve a decadência em relação ao mês de Nov/2002. Entretanto, neste julgamento minha posição não foi vencedora.

Fica o tema para reflexão.

Um grande abraço a todos,

Adolpho Bergamini

2 comentários:

  1. Seu posicionamento está alinhado com a posição da 1ª seção do STJ. Parabéns!

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  2. Jailson, não sei se é esse exatamente o posicionamento do STJ. Decisão monocrática publicada recentemente (REsp 1352971) indica o seguinte:

    "Dos autos colhe-se que em nenhum dos casos houve qualquer tipo de pagamento ou defesa administrativa por parte do contribuinte. Sendo assim, a norma aplicável é a do art. 173, I, do CTN.
    Assim, está decaída a parcela dos créditos de TCFA referente ao fato gerador ocorrido no quarto trimestre de 2001 (decadência em 1º de janeiro de 2007). Os fatos geradores ocorridos de 2002 em diante permanecem hígidos, tendo em vista que a decadência se daria a partir de 1º de janeiro de 2008 e a notificação de lançamento se deu anteriormente, em 28.9.2007."

    Ou seja, analisando tributo com apuração trimestral, o Ministro Mauro Campbell Marques apontou que deve ser considerado o primeiro dia do exercício financeiro (com acepção de "ano") seguinte.

    Será que o Ministro divergiu do entendimento da Corte?

    Abs.

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