Caros,
O jornal “Valor Econômico” noticiou recentemente que o STJ determinou a tributação de mercadorias dadas em bonificação. Deve-se ter atenção à notícia para que seja lida corretamente.
Explico.
É sabido que os Estados determinam a inclusão de mercadorias bonificadas na base de cálculo do ICMS, entretanto, os contribuintes sempre tiveram sucesso no Judiciário para afastar tal exigência.
Até mesmo o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT/SP) tem uma decisão (única conhecida, é verdade) favorável aos contribuintes. Refiro-me ao que fora decidido no Proc. DRT-1 nº 14529/89, no qual o TIT/SP equiparou a bonificação incondicional ao desconto incondicional (este último não é incluído no cálculo do ICMS, conforme reconhecido pelo próprio Fisco), deixando claro que “um como outro – desconto ou bonificação – podem ser excluídas da base de cálculo quando concedidos incondicionalmente”.
Entendo que este posicionamento é correto.
Embora as bonificações ostentem natureza semelhante aos descontos incondicionais, os Fiscos vêm entendendo que elas (as bonificações) não devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS em razão de não haver, na Lei Complementar nº 87/96, quaisquer determinações nesse sentido. É o que foi decidido por São Paulo na Decisão Normativa CAT 4/00.
Ora, justamente em razão da semelhança da natureza de ambos as bonificações também devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS, tal e qual os descontos incondicionais. Sobre tema semelhante (inclusão ou não de bonificações na base de cálculo do PIS e da COFINS), a 9ª Região Fiscal da Receita Federal do Brasil entendeu que, tal e qual os descontos incondicionais, os valores relativos às bonificações não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS porque não configuram receitas do contribuinte (Solução de Consulta nº 420/07).
Ocorre que, quando a operação é submetida ao regime de substituição tributária, não se pode analisar a questão com base apenas na operação bonificada. Isto porque, quando o substituto tributário (fabricante ou importador) realiza operações com mercadorias bonificadas ao substituído (em regra o atacadista), o cálculo do ICMS-ST não considerou o valor da mercadoria dada em bonificação, porquanto foi excluído do valor total da operação e do cálculo do ICMS próprio.
Mas, embora tenha recebido em bonificação, é certo que o substituído irá revender esta mercadoria que, por sua vez, não se sujeitou ao ICMS-ST. Neste caso, o Fisco exige o ICMS complementar do substituído e, creio eu, com razão.
E foi exatamente assim que decidiu o STJ.
Ou seja, a discussão quanto à possibilidade de se excluir a mercadoria bonificada da base de cálculo do ICMS ainda é válida, mas o substituído tributário deverá recolher o ICMS complementar em relação a ela.
Um abraço,
Adolpho Bergamini
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