quarta-feira, 24 de junho de 2009

A revogação do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98: como fica o PIS e a COFINS devidos por instituições financeiras?

É sabido que a Lei n. 11.941/09 (fruto da conversão da MP n. 449/08) revogou o artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei n. 9.718/98, que alargou o conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS devidos pelo regime cumulativo. Tal revogação foi motivada pela declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo STF (em controle difuso).

A primeira coisa a se ter em mente é que as antigas disposições sobre a base de cálculo das contribuições (em especial, as LC n. 7/70 e 70/91 e Lei n. 9.715/98) não voltam a vigorar em razão da revogação do citado parágrafo 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98. Admitir o contrário seria admitir sua repristinação tácita, o que é vedado pela Lei de Introdução ao Código Civil.

Deve-se ter em mente também que o artigo 3º, "caput", da Lei n 9.718/98 ainda está em vigor, de modo que as contribuições calculadas segundo o regime cumulativo têm por base de cálculo a receita bruta (sem qualquer tipo de alargamento). E conforme o artigo 44 da Lei n. 4.506/64, compõem a receita bruta os valores recebidos em conta própria (receitas com venda de mercadorias e prestação de serviços) e em conta de terceiros (valores recebidos em razão de intermediação - venda de mercadorias e prestação de serviços de terceiros).

Muito bem. A par dessas considerações, após a revogação do aludido dispositivo, alguns tributaristas manifestaram a opinião de que as receitas financeiras de bancos (spread obtido em razão de operações financeiras, como empréstimos) estão abrangidas pelo conceito de "receita bruta" e, em razão disso, nada mudou com a revogação em análise.

Este não é, contudo, o meu entendimento. A atividade financeira do banco não se enquadra (obviamente) como venda de mercadorias e também não se enquadra no conceito de serviços (já firmado pela doutrina e pelo próprio STF no julgamento do ISS sobre locação de bens móveis), logo, não pode ser tido como valores recebidos em conta própria. Por outro lado, a operação financeira também não é uma intermediação, de modo que os valores recebidos em decorrência não podem ser enquadrados no conceito de "conta de terceiros".

E se assim o é, entendo que não incide PIS e COFINS sobre as receitas financeiras auferidas por bancos e instituições equiparadas.

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