Segundo a decisão proferida no Recurso 30.363 (Processo nº E-34/076.181/2007 - Acórdão 5.536), o Conselho Pleno do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro entendeu que os descontos incondicionais devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST.
Entenda a questão:
Consta do relatório que o Fisco Fluminense acusa o contribuinte de recebimento, de outros Estados, de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária, sem a retenção do correspondente tributo, que veio a ser recolhido com insuficiência pelo destinatário, uma vez que este não incluiu, na base de cálculo do ICMS-ST, os descontos expressamente concedidos no corpo das respectivas notas fiscais dos fornecedores. Foram exigidos imposto e multa proporcional.
O contribuinte argumentou que os produtos em questão não possuem preços tabelados e que os descontos concedidos incondicionalmente refletem no preço praticado ao consumidor final. Destacou o fato de que “foi utilizado, para fins de apuração da base de cálculo do ICMS-ST, exatamente o valor pelo qual as mercadorias foram vendidas” a ele. Alegou, ainda, que “o Legislador Estadual extrapolou, e muito, sua competência ao determinar que os descontos concedidos incondicionalmente deverão integrar a base de cálculo do ICMS-ST”, como se infere no § 5º do art. 22 da Lei 2657/96, utilizado como esteio da autuação. O contribuinte protesta no sentido de que a base de cálculo em tela deve ficar limitada aos termos da LC 87/96, pois sendo “a norma federal geral em matéria de ICMS, não prevê a inclusão dos descontos na base de cálculo do ICMS-ST, (e) não caberia à lei estadual faze-lo”. Aduziu também que “na realidade, os únicos descontos que podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS são aquele concedidos sob condição. Isto porque, o artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea ‘a’, da Lei Complementar nº 87/1996 dispõe expressamente que integram a base de cálculo do imposto os descontos concedidos sob condição. A contrário senso, os descontos incondicionados, como é o caso daqueles concedidos à Recorrente nas operações abrangidas pela autuação, não devem integrar a base de cálculo do ICMS”.
No voto vencedor, foi salientado que “a jurisprudência administrativa e judicial está sedimentada quanto à incidência do ICMS somente sobre o valor da operação, até mesmo porque outro entendimento negaria a hipótese de incidência que vem a ser a operação de circulação de mercadoria, e, por óbvio, a base de cálculo, o valor desta operação”. Foi destaco também que “o valor da operação ou o valor praticado é aquele após o desconto, sobre o qual o contribuinte destaca o ICMS da operação própria e, ainda, observado o disposto no art. 8º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/96, calcula o ICMS retido por antecipação de seu cliente, por força do regime de substituição tributária”.
Pessoalmente concordo com os fundamentos do voto vencedor que, ao final, conduziu o entendimento do Pleno do Conselho de Contribuintes do Rio de Janeiro. É este o entendimento que tenho manifestado nas minhas aulas na APET, bem como na obra “Comentários à Lei Complementar nº 87/96, de advogados para advogados”.
Possíveis desdobramentos do entendimento:
Pelo o que se nota dos fundamentos da decisão, o maior argumento é o de que a base de cálculo do ICMS deve ser o valor da operação efetivamente praticado.
Vamos aplicar este mesmo fundamento a outras questões semelhantes.
É possível que o contribuinte venda mercadoria por preço abaixo do custo. Para algumas empresas, em certas situações esta prática é necessária para sua sobrevivência ou para acompanhar a evolução da vontade de seus consumidores, por exemplo, as queimas de estoques que sucedem o Natal, ou as trocas de coleções de roupas, ou mesmo em casos de encerramento das atividades da empresa. Algumas legislações exigem expressamente o recolhimento do imposto sobre a diferença entre o preço de venda e o custo (por exemplo, artigo 45, do RICMS/SP).
Ora, seguindo a premissa de que a base de cálculo do imposto é o valor efetivo da operação, afinal, a base de cálculo do ICMS não pode, nunca, ser dissociada de seu critério material, então resta evidente que, se a operação se deu por preço abaixo do custo, então este preço deve ser a base de cálculo do imposto, sem qualquer exigência complementar relativa à diferença entre este valor e o custo.
Entenda a questão:
Consta do relatório que o Fisco Fluminense acusa o contribuinte de recebimento, de outros Estados, de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária, sem a retenção do correspondente tributo, que veio a ser recolhido com insuficiência pelo destinatário, uma vez que este não incluiu, na base de cálculo do ICMS-ST, os descontos expressamente concedidos no corpo das respectivas notas fiscais dos fornecedores. Foram exigidos imposto e multa proporcional.
O contribuinte argumentou que os produtos em questão não possuem preços tabelados e que os descontos concedidos incondicionalmente refletem no preço praticado ao consumidor final. Destacou o fato de que “foi utilizado, para fins de apuração da base de cálculo do ICMS-ST, exatamente o valor pelo qual as mercadorias foram vendidas” a ele. Alegou, ainda, que “o Legislador Estadual extrapolou, e muito, sua competência ao determinar que os descontos concedidos incondicionalmente deverão integrar a base de cálculo do ICMS-ST”, como se infere no § 5º do art. 22 da Lei 2657/96, utilizado como esteio da autuação. O contribuinte protesta no sentido de que a base de cálculo em tela deve ficar limitada aos termos da LC 87/96, pois sendo “a norma federal geral em matéria de ICMS, não prevê a inclusão dos descontos na base de cálculo do ICMS-ST, (e) não caberia à lei estadual faze-lo”. Aduziu também que “na realidade, os únicos descontos que podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS são aquele concedidos sob condição. Isto porque, o artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea ‘a’, da Lei Complementar nº 87/1996 dispõe expressamente que integram a base de cálculo do imposto os descontos concedidos sob condição. A contrário senso, os descontos incondicionados, como é o caso daqueles concedidos à Recorrente nas operações abrangidas pela autuação, não devem integrar a base de cálculo do ICMS”.
No voto vencedor, foi salientado que “a jurisprudência administrativa e judicial está sedimentada quanto à incidência do ICMS somente sobre o valor da operação, até mesmo porque outro entendimento negaria a hipótese de incidência que vem a ser a operação de circulação de mercadoria, e, por óbvio, a base de cálculo, o valor desta operação”. Foi destaco também que “o valor da operação ou o valor praticado é aquele após o desconto, sobre o qual o contribuinte destaca o ICMS da operação própria e, ainda, observado o disposto no art. 8º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/96, calcula o ICMS retido por antecipação de seu cliente, por força do regime de substituição tributária”.
Pessoalmente concordo com os fundamentos do voto vencedor que, ao final, conduziu o entendimento do Pleno do Conselho de Contribuintes do Rio de Janeiro. É este o entendimento que tenho manifestado nas minhas aulas na APET, bem como na obra “Comentários à Lei Complementar nº 87/96, de advogados para advogados”.
Possíveis desdobramentos do entendimento:
Pelo o que se nota dos fundamentos da decisão, o maior argumento é o de que a base de cálculo do ICMS deve ser o valor da operação efetivamente praticado.
Vamos aplicar este mesmo fundamento a outras questões semelhantes.
É possível que o contribuinte venda mercadoria por preço abaixo do custo. Para algumas empresas, em certas situações esta prática é necessária para sua sobrevivência ou para acompanhar a evolução da vontade de seus consumidores, por exemplo, as queimas de estoques que sucedem o Natal, ou as trocas de coleções de roupas, ou mesmo em casos de encerramento das atividades da empresa. Algumas legislações exigem expressamente o recolhimento do imposto sobre a diferença entre o preço de venda e o custo (por exemplo, artigo 45, do RICMS/SP).
Ora, seguindo a premissa de que a base de cálculo do imposto é o valor efetivo da operação, afinal, a base de cálculo do ICMS não pode, nunca, ser dissociada de seu critério material, então resta evidente que, se a operação se deu por preço abaixo do custo, então este preço deve ser a base de cálculo do imposto, sem qualquer exigência complementar relativa à diferença entre este valor e o custo.
Para saber mais sobre o tema, sugiro a leitura da obra "Comentários à Lei Complementar n. 87/96, de advogados para advogados", pgs 213-256.
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