Estados de São Paulo e Espírito Santo firmam acordo para disciplinar o ICMS incidente em Importações por conta e ordem de terceiros

As operações denominadas “importação por conta e ordem de terceiros” são disciplinadas pelo artigo 12 da IN SRF nº 247/02, segundo o qual:

(i) entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial; e

(ii) entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada.

Da análise dos aludidos dispositivos, conclui-se que em verdade existe uma só "operação relativa à circulação de mercadorias", que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro; e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à "entrada de mercadoria importada do exterior".

Pois bem, conforme o atual entendimento do STF, nas importações por conta e ordem de terceiros o contribuinte do ICMS é o adquirente das mercadorias, de modo que o imposto deve ser pago ao Estado onde ele (adquirente) está localizado, não ao Estado onde se localiza o importador (vide decisão proferida no Recurso Extraordinário 268.586-1, relatado pelo Ministro Cezar Peluso). Tal entendimento vem sendo adotado pelos Estados como a orientação oficial a ser seguida pelos contribuintes, a exemplo da Decisão Normativa CAT nº 03/09, recentemente editada pela SEFAZ/SP.

A posição do STF e dos Fiscos em geral impacta diretamente as importações realizadas por via de Estados que concedem benefícios fiscais unilaterais em importações. De fato, se o ICMS devido na importação deve ser recolhido ao Estado onde está localizado o adquirente da mercadoria, então nada adiantará que a importação seja feita em Estados que concedem tais benefícios.

É sabido que o Estado do Espírito Santo concede amplas vantagens às importações realizadas por via de seus portos e, em razão disso, muitos contribuintes (principalmente paulistas) se valeram da estrutura da importação por conta e ordem de terceiros (via Espírito Santo) para trazer mercadorias ao país com ICMS-importação beneficiado. A despeito do posicionamento jurisprudencial firmado, argumentavam que o ICMS deveria ser pago ao Fisco Capixaba, não ao Erário Paulista.

Entretanto, tal discussão foi definitivamente posta à terra a partir do recente Protocolo ICMS nº 23/09, firmado entre os Estados de São Paulo e Espírito Santo, no qual consta que o recolhimento do ICMS relativo à importação deverá ser efetuado pelo estabelecimento importador em favor do Estado de localização do adquirente.

Este novo posicionamento demanda a revisão das estruturas de negócios idealizadas por empresas que montaram suas operações a partir de importações via Espírito Santo.