segunda-feira, 29 de junho de 2009

Tribunal libera empresa de pagar ISS por software

Conforme dá conta o Valor Econômico de hoje (29/06/2009), a Tim Celular obteve no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) o direito de não recolher o ISS sobre o pagamento efetuado a uma empresa estrangeira pelo direito ao uso do software blackberry.

A jurisprudência está se firmando no sentido de que, a despeito de prevista na lista anexa à LC n. 116/03, uma atividade somente pode ser tributável pelo ISS se, e somente se, for considerada um serviço. E para tal, é necessário que esta atividade se configure como uma "obrigação de fazer", ou seja, um esforço imaterial de alguém em prol de outrem. Para fins de ISS, não é permitido que a atividade se configure como uma "obrigação de dar", ou seja, cujo núcleo seja o dever de entregar algo (ainda que imaterial) a alguém.

Minhas aulas na Associação Paulista de Estudos Tributários (APET) sobre o tema têm sido nesse sentido. De fato, somente configura fato gerador do ISS os serviços listados na lista anexa da LC n. 116/03, não qualquer atividade lá mencionada.

O entendimento reflete invarialmente ao PIS/COFINS devido por PJs que se dedicam à atividade de licenciamento de softwares. A RFB já emitiu Solução de Consulta contedo o entendimento nesse sentido, vejamos:

- Solução de Consulta n. 158/08: “as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de royalties pelo uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação, e de marcas de indústria e comércio não estão sujeitas à incidência da contribuição para o PIS/pasep - Importação, por não se caracterizarem como remuneração de serviços de que trata o § 1º do art. 1º da Lei nº 10.865, de 2004 [...]" ;

- Solução de Consult n. 13/09: "não incide a COFINS-Importação sobre os royalties pagos ao exterior relativos à licença de uso de software. Contudo incide a contribuição no pagamento a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior pela prestação de serviços, como os de assistência técnica e de instalação, implementação e execução do software, mesmo que vinculada ao contrato de licença de uso. Neste caso, deve ser feita a discriminação dos valores correspondentes à licença e aos serviços"

Vejamos como os Fiscos Municipais vão se comportar diante da sedimentação da jurisprudência contrária à sua pretensão.

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