Fisco Mineiro entende que ICMS-ST é aplicável mesmo quando adquirente não é inscrito como contribuinte no Fisco

A Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais emite regularmente alguns Consolidados de Consultas (a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo também consolida seus entendimentos por via de Decisões Normativas CAT).

Em 2009, a SEFAZ/MG emitiu um consolidado acerca da aplicação do ICMS-ST incidente sobre produtos alimentícios, quando a venda é feita a pequenos comerciantes não inscritos como contribuintes perante o Fisco. Segundo este entendimento consolidado, a condição de contribuinte do ICMS surge com a habitualidade do comércio, não com a inscrição como tal perante os registros fiscais.

Baseado nessas premissas, o Fisco Mineiro entendeu que deve haver, sim, o cálculo do ICMS-ST, sendo que o remetente (fabricante) não será responsabilizado pela infração do destinatário (comerciante irregular nos registros fiscais).

Em minha opinião o entendimento do Fisco está correto, porque (i) de fato é a prática comercial habitual que caracteriza o comerciante (e portanto o contribuinte do ICMS) e (ii) o fabricante não pode ser responsabilizado pela infração cometida por terceiros.

Segue abaixo a íntegra da dita consolidação. Tirem suas conclusões.

01 ST – Produtos Alimentícios – Destinatário – Contribuinte Não Inscrito

Exposição

Contribuinte exerce atividade de fabricação e comercialização de produtos alimentícios.

Relata que, dentre os artigos que produz, diversos estão abarcados pelo regime de substituição tributária de que trata o Anexo XV do RICMS/02. Assim, a responsabilidade pela retenção e pagamento do ICMS relativo à sua e às demais saídas subsequentes até o consumidor final fica atribuída ao industrial, nos termos do art. 12, Parte 2 do citado Anexo.

Afirma que, por esta razão, em relação a tais produtos, vem procedendo o recolhimento do ICMS devido a título de substituição tributária.

Relata, ainda, que efetua vendas para estabelecimentos varejistas e atacadistas, de forma direta ou por meio de distribuidores próprios.

Aduz que, em razão de estratégia de negócios e visando ampliar seu campo de atuação, almeja vender também a pequenos comerciantes, como “mercadinhos”, “vendinhas” e “estabelecimentos de bairro”, e que significativa parcela deste setor atua sem que sua situação esteja regularizada perante o Fisco.

Reproduz o inciso XIII, art. 96 do RICMS/02 e manifesta entendimento de que, como o ICMS é retido anteriormente por substituição tributária, não estaria havendo sonegação do imposto.

Reproduz ainda dispositivos das legislações de outros Estados, que impõem ao contribuinte que efetuar saída de mercadorias destinadas a pessoa não-inscrita no Cadastro de Contribuintes a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS por substituição tributária.

Entende também não se aplicar o disposto no citado inciso XIII, art. 96 do RICMS, às operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tendo em vista a inexistência de conduta vedada, de lesão ou de risco de lesão ao interesse juridicamente tutelado.

Diante disso, indaga: A exegese demonstrada guarda consonância com o entendimento da SEF/MG? Em caso negativo, qual eventual sanção a ser cominada para tal prática, tendo em vista a omissão do RICMS/02 a esse respeito?

Solução

Preliminarmente, ressalte-se que, nos termos do disposto no § 1º, art. 55 do RICMS/02, a condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou prestação descrita como fato gerador do imposto.

Saliente-se ainda a obrigação do contribuinte do imposto de inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes do início de suas atividades, conforme dispõe o inciso I, art. 96 do RICMS/02.

Na situação apresentada, a empresa vendedora é sujeito passivo por substituição, por força do disposto no art. 12, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, sendo responsável pelo recolhimento do ICMS devido a título de substituição tributária referente às operações subsequentes com a mercadoria neste Estado, ainda que essas venham a ser praticadas por contribuinte não inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais.

No tocante ao disposto no inciso XIII do art. 96 do RICMS/02, saliente-se que a finalidade maior do dispositivo é a responsabilização do destinatário da mercadoria pelo imposto devido e não pago pelo seu remetente, e em outras hipóteses previstas na legislação em que o tratamento tributário na operação ou prestação depende da condição de contribuinte inscrito, o que não ocorre no caso descrito.

Na hipótese em análise, não há responsabilidade da remetente da mercadoria, pela infração cometida pelo destinatário, quanto ao descumprimento do inciso I, art. 96 do RICMS/02.

Legislação

RICMS/02: art. 55, § 1.º, art. 96, incisos I e XIII; Anexo XV, Parte 1, art. 12.

Consulta(s) de Contribuinte(s): 156/2009 e 157/2009

Data de Atualização: 14/07/2009