Hoje circularam e-mails divulgando decisão monocrática proferida pelo Min. Mauro Campbell Marques, do STJ, no Agravo de Instrumento nº 1.148.887/SP, que recebeu a seguinte ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.148.887 - SP (2009/0012398-3) - 24/06/2009
Superior Tribunal de Justiça - STJ - SEGUNDA TURMA
(Data da Decisão: 24/06/2009 Data de Publicação: 01/07/2009)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.148.887 - SP (2009/0012398-3)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA POR PREÇO INFERIOR AO PRESUMIDO. ESTADO DE SÃO PAULO. CONVÊNIO 13/97. INAPLICABILIDADE. ADIN1.851-4/AL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL
Tal decisão se baseou no entendimento firmado pela 1ª Seção do STJ em 25/10/2006, ao julgar os Embargos de Divergência no REsp nº 773.213/SP, que conta com a seguinte ementa:
“TRIBUTARIO - ICMS - SUBSTITUIÇAO TRIBUTARIA - RESTITUIÇAO - VENDA POR PREÇO INFERIOR AO PRESUMIDO - NAO ADESAO DO ESTADO DE SAO PAULO AO CONVENIO 13/97, OBJETO DA ADIN 1.851-4/AL. 1. O STF, na ADIn 1.851-4/AL analisou a questão da substituição tributária em face do Convênio 13/97, concluindo que, de acordo com o art. 150, § 7º da CF/88, somente haveria direito à restituição caso não realizado o fato gerador presumido. Contudo, não sendo o Estado de São Paulo signatário do referido convênio, descabe a incidência do mencionado precedente aos autos. 2. Embargos de divergência conhecidos e providos”
Entenda a questão:
De acordo com o artigo 150, §7º, da Constituição Federal, “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
A partir deste dispositivo constitucional, os contribuintes substituídos que realizassem operações por valor menor do que aquele que serviu de base de cálculo do ICMS-ST pediam a restituição proporcional do valor. Argumentavam que a realização da venda por valor menor se enquadrava no conceito de não realização do fato gerador presumido. Nada mais correto, afinal, uma venda feita a R$ 100,00 é bem diferente de uma venda (presumida) de R$ 200,00, por exemplo.
Mas, para se verem livre dessa obrigação de restituição, alguns Estados firmaram o Convênio ICMS nº 13/97 que, em suma, prevê que a restituição somente é devida em casos de efetiva não realização do fato gerador (venda) presumido, de modo que não seria dada a restituição nos casos em que a venda fosse por preço menor, apenas quando a própria venda não fosse realizada.
As disposições são mesmo tão absurdas quanto parecem ser. E talvez por essa razão os Estados de São Paulo e Pernambuco não aderiram ao mencionado Convênio, todos os outros sim. Acreditavam que o STF o declararia inconstitucional. Tanto assim que o Estado de São Paulo, por exemplo, prevê expressamente a possibilidade de restituição do valor recolhido a título de ICMS-ST quando a venda se der por valor menor àquele presumido (artigo 66-B da Lei nº 6.374/89 – Lei do ICMS Paulista).
Não foi o que ocorreu, porquanto ao julgar a ADIN nº 1.851-4/AL, o STF julgou constitucional o Convênio ICMS nº 13/97. Dessa forma, para os Estados signatários, não há restituição do ICMS-ST quando a venda for por valor menor do que aquele que serviu de base de cálculo do ICMS-ST calculado pelo substituto, apenas quando não ocorrer a venda.
Mas isto não vale para os Estados de São Paulo e Pernambuco. E justamente por essa razão que os próprios Estados de São Paulo e Pernambuco foram ao STF para que suas próprias leis sejam declaradas inconstitucionais (pasmem, é isso mesmo: os próprios Estados que veicularam suas leis querem, agora, que elas sejam declaradas inconstitucionais). São Paulo discute a questão na ADIN nº 2.777, que está com o placar empatado (5 X 5), faltando apenas o voto do Min. Carlos Britto. A ação de Pernambuco está sendo julgada junto com a de São Paulo e tem o mesmo placar.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.148.887 - SP (2009/0012398-3) - 24/06/2009
Superior Tribunal de Justiça - STJ - SEGUNDA TURMA
(Data da Decisão: 24/06/2009 Data de Publicação: 01/07/2009)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.148.887 - SP (2009/0012398-3)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA POR PREÇO INFERIOR AO PRESUMIDO. ESTADO DE SÃO PAULO. CONVÊNIO 13/97. INAPLICABILIDADE. ADIN1.851-4/AL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL
Tal decisão se baseou no entendimento firmado pela 1ª Seção do STJ em 25/10/2006, ao julgar os Embargos de Divergência no REsp nº 773.213/SP, que conta com a seguinte ementa:
“TRIBUTARIO - ICMS - SUBSTITUIÇAO TRIBUTARIA - RESTITUIÇAO - VENDA POR PREÇO INFERIOR AO PRESUMIDO - NAO ADESAO DO ESTADO DE SAO PAULO AO CONVENIO 13/97, OBJETO DA ADIN 1.851-4/AL. 1. O STF, na ADIn 1.851-4/AL analisou a questão da substituição tributária em face do Convênio 13/97, concluindo que, de acordo com o art. 150, § 7º da CF/88, somente haveria direito à restituição caso não realizado o fato gerador presumido. Contudo, não sendo o Estado de São Paulo signatário do referido convênio, descabe a incidência do mencionado precedente aos autos. 2. Embargos de divergência conhecidos e providos”
Entenda a questão:
De acordo com o artigo 150, §7º, da Constituição Federal, “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
A partir deste dispositivo constitucional, os contribuintes substituídos que realizassem operações por valor menor do que aquele que serviu de base de cálculo do ICMS-ST pediam a restituição proporcional do valor. Argumentavam que a realização da venda por valor menor se enquadrava no conceito de não realização do fato gerador presumido. Nada mais correto, afinal, uma venda feita a R$ 100,00 é bem diferente de uma venda (presumida) de R$ 200,00, por exemplo.
Mas, para se verem livre dessa obrigação de restituição, alguns Estados firmaram o Convênio ICMS nº 13/97 que, em suma, prevê que a restituição somente é devida em casos de efetiva não realização do fato gerador (venda) presumido, de modo que não seria dada a restituição nos casos em que a venda fosse por preço menor, apenas quando a própria venda não fosse realizada.
As disposições são mesmo tão absurdas quanto parecem ser. E talvez por essa razão os Estados de São Paulo e Pernambuco não aderiram ao mencionado Convênio, todos os outros sim. Acreditavam que o STF o declararia inconstitucional. Tanto assim que o Estado de São Paulo, por exemplo, prevê expressamente a possibilidade de restituição do valor recolhido a título de ICMS-ST quando a venda se der por valor menor àquele presumido (artigo 66-B da Lei nº 6.374/89 – Lei do ICMS Paulista).
Não foi o que ocorreu, porquanto ao julgar a ADIN nº 1.851-4/AL, o STF julgou constitucional o Convênio ICMS nº 13/97. Dessa forma, para os Estados signatários, não há restituição do ICMS-ST quando a venda for por valor menor do que aquele que serviu de base de cálculo do ICMS-ST calculado pelo substituto, apenas quando não ocorrer a venda.
Mas isto não vale para os Estados de São Paulo e Pernambuco. E justamente por essa razão que os próprios Estados de São Paulo e Pernambuco foram ao STF para que suas próprias leis sejam declaradas inconstitucionais (pasmem, é isso mesmo: os próprios Estados que veicularam suas leis querem, agora, que elas sejam declaradas inconstitucionais). São Paulo discute a questão na ADIN nº 2.777, que está com o placar empatado (5 X 5), faltando apenas o voto do Min. Carlos Britto. A ação de Pernambuco está sendo julgada junto com a de São Paulo e tem o mesmo placar.
No que isto implica?
Para todos os efeitos, o artigo 66-B da Lei nº 6.374/89 é válido, está em vigor e gera efeitos jurídicos, de modo que não é permitido simplesmente não aplicá-lo. Mas não é o que se tem notado na prática, afinal, é possível verificar algumas decisões do TJSP simplesmente negando o direito à restituição com base na declaração de constitucionalidade do Convênio ICMS nº 13/97 (do qual o Estado de São Paulo não participou) – basta verificar que os precedentes do STJ citados no início desses comentários têm origem em processos paulistas.
Para todos os efeitos, o artigo 66-B da Lei nº 6.374/89 é válido, está em vigor e gera efeitos jurídicos, de modo que não é permitido simplesmente não aplicá-lo. Mas não é o que se tem notado na prática, afinal, é possível verificar algumas decisões do TJSP simplesmente negando o direito à restituição com base na declaração de constitucionalidade do Convênio ICMS nº 13/97 (do qual o Estado de São Paulo não participou) – basta verificar que os precedentes do STJ citados no início desses comentários têm origem em processos paulistas.
Nas minhas aulas na APET eu tenho reiterado, sempre, que em São Paulo e Pernambuco o posicionamento do STF não é aplicável, afinal, não são signatários do Convênio. E tenho feito tantas reiterações porque, não raras vezes, o TJSP profere acórdãos com decisões em sentido contrário - pela aplicação do entendimento do STF.
Agora, com a tomada de tal postura pelo STJ (que além de decidir a questão na 1ª Seção, agora o está fazendo por via de decisão monocrática), vamos aguardar qual vai ser a postura do TJSP e da própria SEFAZ/SP.
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