sábado, 4 de julho de 2009

TJMT decide que ISS é devido ao Município onde o serviço é prestado


Quando a disciplina nacional do ISS ainda era feira pelo antigo DL nº 406/68, apenas os serviços de pedágio e construção civil deflagravam a incidência do ISS no local de sua prestação. O imposto relativo aos demais serviços (de acordo com a lei) era devido ao Município onde se localizada o estabelecimento prestador.

Esta situação fez com que os Municípios (sentindo-se injustiçados) recorressem ao Judiciário para reclamar o direito de cobrar o ISS devido pelos serviços prestados em seu território, o que foi acolhido: a jurisprudência uníssona formada naquele tempo pendeu ao entendimento de que o ISS é devido ao Município onde o serviço é prestado.

A divergência entre o que dispunha a legislação e o que foi pacificado pela jurisprudência causou grande insegurança jurídica. Por esta razão, a LC nº 116./03 trouxe regras claras para dispor sobre este conflito de competências entre Municípios (onde o serviço é prestado e onde se localiza o estabelecimento prestador), a saber:

a) O ISS devido pelos serviços listados nos incisos do artigo 3º é devido ao Município onde o serviço for efetivamente prestado;

b) Logo, por exclusão, o ISS relativo aos demais serviços não citados em seus incisos é cobrado pelo Município onde esta localizado o estabelecimento prestador (regra clara disposta no caput).

Tenho defendido a aplicabilidade desta regra nas minhas aulas na APET. Foi também o ponto de vista que defendi na obra "Comentários à Lei Complementar n. 116/03, de advogados para advogados", a ser lançada em 15/07/2009 pela MP Editora. Mas a despeito dessa regra tão clara, tão evidente, alguns Tribunais de Justiça ainda aplicam o entendimento jurisprudencial firmado no tempo em que ainda não vigia a LC n. 116/03.

O caso mais recente de que se tem notícia é deste mês, do TJMT, que na Apelação n. 87424/2007 entendeu que o ISS devido pelo serviço de informática deve ser recolhido ao Município onde houve a efetiva prestação.

Note-se: o serviço de informática não está listado expressamente nos incisos do artigo 3º da LC n. 1116/03, logo, o ISS devido em razão de sua prestação deve ser recolhido ao Município onde se localiza o estabelecimento prestador, não onde ocorreu a efetiva prestação.

Nesses termos, fica bem claro que a citada decisão incorreu em flagrante ilegalidade, porquanto é contrária ao que dispõe expressamente o artigo 3º, caput, da LC n. 116/03.

Resta saber como o STJ irá se comportar diante da questão sob o enfoque da LC n. 116/03 (vale salientar que todas as decisões proferidas pela Corte Superior até o momento se referem a fatos geradores ocorridos na vigência do DL n. 406/68). Vamos aguardar.

5 comentários:

  1. Prof. Adolpho,

    Esse post me chamou a atenção desde que o li no final de semana.

    Mas hoje ele ganhou contornos práticos.

    Sou sócio de um escritório localizado em Lucas do Rio Verde/MT e temos clientes em Sinop/MT. Um desses clientes nos ligou hoje dizendo que a lei municipal passou a exigir-lhe a retenção do ISS. O ISS já vem sendo recolhido aqui em Lucas, já que aqui se localiza o estabelecimento prestador (art. 3º, caput, LC 116).

    Por esse entendimento do TJ/MT vislumbro que teremos que procurar a via judicial e, provavelmente, defender nossos interesses até o STJ.

    Bom, até pela própria literalidade do art. 3º da LC 116, creio que a medida judicial deverá ser intentada contra o recolhimento feito em Sinop/MT, que é onde se localiza o tomador de serviço.

    Seria isso mesmo ou deveríamos seguir o que diz o TJ/MT e mover ação contra o Município de Lucas do Rio Verde, que é o local do establecimento prestador?

    Abraço

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  2. Adolpho Bergamini8 de julho de 2009 19:19

    Caríssimo amigo,

    Há duas possibilidades para você defender os interesses do seu cliente:

    (1) impetrar MS contra ato coator ilegal da autoridade administrativa responsável (aqui em SP é o Secretário de Finanças do Município), alegando justamente a ilegalidade da medida; ou

    (2) ajuizar ação de consignação em pagamento, no qual você depositará em juízo o ISS. E aqui há duas alternativas: (2.1) depositar o ISS devido aos dois Municípios, sendo que ao final, parte dos valores são levantados e a outra parte convertidos em renda a favor do Município que tiver o direito; ou (2.2) depositar em juízo apenas o ISS cobrado pelo Município que exigirá a retenção.

    Na minha opinião a exigência de ISS em razão de serviços prestados fora das exceções é flagrantemente ilegal, logo, é plenamente factível impetrar MS contra a autoridade administrativa de Sinop e continuar recolhendo para Lucas Verde. A lei é expressa e não admite qualquer interpretação em cotrário.

    Mas essa alternativa processual (impetração de MS) é arrojada, assim como a alternativa 2.1. Uma saída conservadora seria a 2.2, já que elide qualquer risco: independentemente do resultado, parte dos valores seriam levantados e parte convertidos em renda. O problema dessa opção é que o seu cliene passaria anos recolhendo ISS em dobro, o que certamente seria um ônus operacional muito grande. É uma questão de escolha...

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  3. Prof. Adolpho,

    Muito obrigado pelo comentário. Realmente as duas possibilidades tem seus atratitvos.

    Não fui muito preciso em meu comentário, mas o cliente no caso é nosso próprio escritório (rs). Teremos que advogar em causa própria.

    Nós somos o estabelecimento prestador. Estamos recolhendo ISS aqui em Lucas do Rio Verde (que é onde se localiza nosso escritório) e agora passaremos a sofrer também a retenção do ISS em Sinop (local onde se localiza nosso cliente e cuja lei municipal passou a exigir a retenção).

    Muito obrigado.

    Abraço

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  4. Prof. Adolpho,

    Farei outro cometário neste post para manter a pertinência com o tema.

    Analisando a questão da retenção na fonte do ISS pelo tomador do serviço, mesmo nos casos enquadrado no caput do art. 3 la LC 116, constatei que essa obrigação de retenção na fonte insituída pelo Município de Sinop está prevista em Decreto do Executivo.

    Um Decreto de 2007 insitui o regime de retenção na fonte e outro de abril de 2009 elenca quais empresas são obrigadas a fazer tal retenção.

    Duas questões me vieram a cabeça. A primeira é se é possível criar o regime de rentenção na fonte por Decreto. Não sei se estou certo, mas me parece que tal disposição deveria ser objeto de lei stricto sensu.

    A segunda refere-se a esse rol de empresas que devem fazer a retenção quanto aos serviços que contratarem. Ora, o critério para a retenção na fonte deveria ser a observância do art. 3 da LC 116 e não todo e qualquer serviço contratado por algumas empresas, já que invariavelmente contratarão serviços previstos tanto no caput como nos incisos desse artigo.

    Meus pensamentos estariam corretos?

    Uma abraço.

    Fábio

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  5. Adolpho Bergamini13 de julho de 2009 18:12

    Caro Fábio,

    Você está certo. De acordo com o artigo 6º da LC n. 116/03, a instituição da retenção na fonte deve ser mediante lei.

    Quanto ao universo de atividades sujeitas à retenção na fonte, você também está certo. De fato, somente os serviços cujo imposto é devido no local da prestação é que podem se sujeitar à retenção na fonte. O ISS de todos os demais, por ser devido ao município onde está localizado o estabelecimento prestador, não pode se sujeitar à retenção.

    Um grande abraço,

    Adolpho Bergamini

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