Segundo o entendimento de alguns Fiscos Estaduais, a divulgação de publicidade por quaisquer meios está sujeita ao ICMS na modalidade comunicação. Por exemplo, essa é posição do Fisco Paulista manifestado na Resposta à Consulta nº 186/05 ao se referir às mensagens publicitárias veiculadas na internet, vejamos: “[...] a veiculação ou divulgação de publicidade, por qualquer meio, são prestações de serviço de comunicação e, como tal, estão reservadas à tributação pelo ICMS, competindo aos Municípios tributar a criação da propaganda, a elaboração artística, o planejamento da divulgação, enfim, tudo o que, relativo à propaganda e à publicidade, não diz respeito à veiculação e à divulgação [...]”.
Nas minhas aulas na APET tenho manifestado aos alunos que tal posicionamento é ilícito, afinal, os serviços de publicidade não se enquadram no conceito estabelecido no artigo 60, §1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), porquanto não tem um destinatário certo, específico, razão pela qual carece de um receptor identificável. Sustentei este mesmo entendimento na obra “Comentários à Lei Complementar nº 87/96, de advogados para advogados”, lançada no ano passado pela MP Editora.
Ao que tudo indica, não estou sozinho em meu raciocínio.
Conforme decisão dada pelo TJSC na Apelação nº 2008.025178-0 em 30/06/09, a Corte Catarinense entendeu que não incide ICMS sobre os serviços de locação de painéis para publicidade, justamente porque não há, nessa atividade, “o elemento volitivo entre os participantes da ação comunicativa, não bastando a exposição da informação para o público numa gama indefinida de receptores. A comunicação, propriamente dita, não se estabelece, pois não há troca de informações entre os interessados”.
Segue a íntegra da ementa.
Apelação Cível n. 2008.025178-0, de Capital
Relator: Pedro Manoel Abreu
Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público
Data: 30/06/2009
Ementa:
Apelação Cível. Tributário. Locação de Painéis. Serviços de Comunicação. Definição. ICMS. Não incidência.
Os serviços de locação de painéis para publicidade caracterizam comunicação em sentido amplo, enquanto se perfaz a divulgação de determinadas informações. Não há, contudo, e é o que define a incidência do tributo estadual, a transmissão de idéias a um receptor específico, ou mesmo a vários receptores, mas que possam interagir com o emissor. É necessário o elemento volitivo entre os participantes da ação comunicativa, não bastando a exposição da informação para o público numa gama indefinida de receptores. A comunicação, propriamente dita, não se estabelece, pois não há troca de informações entre os interessados.
A expressão 'serviço de comunicação', no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, significa a atividade remunerada de colocar à disposição de terceiro, meios ou instrumentos para que ocorra a comunicação, como tal entendida a ação bilateral, ou multilateral, em que informações ou dados são enviados de um sujeito a outro, ou a outros, e daquele ou daqueles a este, em verdadeira interação (EREsp n.º 456650/PR, voto-vista do Min. Franciulli Netto, j. 11/05/2005).
Positivamente, a simples divulgação de propaganda e publicidade (por out-doors, banners, painéis, alto-falantes, emissoras de rádio, emissoras de televisão, internet etc.) não tipifica prestação de serviço de comunicação, seja porque a empresa que a realiza não coloca à disposição de terceiros os meios e modos para que troquem mensagens, seja porque o destinatário não é identificado, seja, ainda, porque não interage com o emissor (Carraza, Roque Antônio. ICMS. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 156, 158 e 166).
Nas minhas aulas na APET tenho manifestado aos alunos que tal posicionamento é ilícito, afinal, os serviços de publicidade não se enquadram no conceito estabelecido no artigo 60, §1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), porquanto não tem um destinatário certo, específico, razão pela qual carece de um receptor identificável. Sustentei este mesmo entendimento na obra “Comentários à Lei Complementar nº 87/96, de advogados para advogados”, lançada no ano passado pela MP Editora.
Ao que tudo indica, não estou sozinho em meu raciocínio.
Conforme decisão dada pelo TJSC na Apelação nº 2008.025178-0 em 30/06/09, a Corte Catarinense entendeu que não incide ICMS sobre os serviços de locação de painéis para publicidade, justamente porque não há, nessa atividade, “o elemento volitivo entre os participantes da ação comunicativa, não bastando a exposição da informação para o público numa gama indefinida de receptores. A comunicação, propriamente dita, não se estabelece, pois não há troca de informações entre os interessados”.
Segue a íntegra da ementa.
Apelação Cível n. 2008.025178-0, de Capital
Relator: Pedro Manoel Abreu
Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público
Data: 30/06/2009
Ementa:
Apelação Cível. Tributário. Locação de Painéis. Serviços de Comunicação. Definição. ICMS. Não incidência.
Os serviços de locação de painéis para publicidade caracterizam comunicação em sentido amplo, enquanto se perfaz a divulgação de determinadas informações. Não há, contudo, e é o que define a incidência do tributo estadual, a transmissão de idéias a um receptor específico, ou mesmo a vários receptores, mas que possam interagir com o emissor. É necessário o elemento volitivo entre os participantes da ação comunicativa, não bastando a exposição da informação para o público numa gama indefinida de receptores. A comunicação, propriamente dita, não se estabelece, pois não há troca de informações entre os interessados.
A expressão 'serviço de comunicação', no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, significa a atividade remunerada de colocar à disposição de terceiro, meios ou instrumentos para que ocorra a comunicação, como tal entendida a ação bilateral, ou multilateral, em que informações ou dados são enviados de um sujeito a outro, ou a outros, e daquele ou daqueles a este, em verdadeira interação (EREsp n.º 456650/PR, voto-vista do Min. Franciulli Netto, j. 11/05/2005).
Positivamente, a simples divulgação de propaganda e publicidade (por out-doors, banners, painéis, alto-falantes, emissoras de rádio, emissoras de televisão, internet etc.) não tipifica prestação de serviço de comunicação, seja porque a empresa que a realiza não coloca à disposição de terceiros os meios e modos para que troquem mensagens, seja porque o destinatário não é identificado, seja, ainda, porque não interage com o emissor (Carraza, Roque Antônio. ICMS. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 156, 158 e 166).
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