Guerra Fiscal no TIT/SP

A guerra fiscal tem sido objeto de muitos AIIMs que chegam a julgamento no TIT/SP. Na decisão abaixo, o Tribunal (i) entendeu cabível a glosa do crédito, e (ii) reforçou o entendimento segundo o qual não é competência do TIT afastar a aplicação de lei complementar.

Penso que o TIT tem razão ao ter caminhado nesse sentido. Explico.

Pessoalmente entendo que os contribuintes têm razão: a glosa de créditos levada a efeito pela fiscalização paulista. E isto porque, de acordo com o regime não-cumulativo, o imposto cobrado na etapa anterior deve servir de crédito para abatimento do imposto devido na etapa posterior.

Obviamente, esta normatização existe porque, conforme o art. 13, §1º, da LC 87/96, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo, de modo que o contribuinte, ao dar saída de caixa para pagamento da mercadoria, adquire não só o bem, mas também o próprio ICMS que veio no preço via "grossa up". Daí porque, em sua contabilidade, o estoque é registrado líquido do imposto que, por sua vez, é lançado em conta do ativo apartada (ICMS a recuperar).

Nesses termos, o contribuinte "compra" o ICMS cheio que veio embutido no preço de aquisição e lançado no livro Registro de Saídas do fornecedor, independentemente do crédito presumido lançado no livro de Apuração do ICMS (também do fornecedor). E se assim o é, então o fisco não pode simplesmente glosar o crédito.

É assim como penso, mas não é assim que o TIT/SP deve julgar.

Afinal, consoante o artigo 28 da Lei nº 13.457/09, o Tribunal não pode afastar a aplicabilidade da lei paulista ao argumento de sua inconstitucionalidade. E, tendo-se em conta que o argumento que garante o direito ao crédito passa, necessariamente, pela declaração de inconstitucionalidade da legislação paulista, não é dado ao Tribunal assim julgar.

O mesmo argumento serve ao afastamento da aplicação de lei complementar, já que, para fazê-lo, é necessário que se sustente ser ela inconstitucional.

Segue abaixo a íntegra da ementa publicada.

-----------------------------------------

ICMS. CRÉDITO INDEVIDO DE IMPOSTO NÃO COBRADO EM OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS RESULTANTES DO ABATE DE ESTABELECIMENTO SITUADO NO PARANÁ, DECORRENTE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL NÃO AUTORIZADO PELO CONFAZ.

Não assiste razão à recorrente, porquanto há fundamento legal para a glosa do crédito no inciso I do artigo 8º da Lei Complementar 24, de 1975, no § 3º do artigo 36 da Lei 6.374, de 1989, e no § 2º do artigo 59 do Regulamento do ICMS, de 2000. Não há competência para este E. Tribunal negar vigência a dispositivo de Lei Complementar. Não se trata de cobrança de imposto que caberia a outro Estado, mas de imposto decorrente de operações promovidas neste território paulista, pelo estabelecimento deste Estado da recorrente, que foi indebitamente compensado pelo crédito glosado neste lançamento de ofício.

RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO NÃO UNÂNIME.

Recurso Especial do Contribuinte

Processo DRTC-II-480522/2006 - Câmara Superior 06/04/2010

Relator: Gianpaulo Camilo Dringoli

Decisão publicada no Diário Oficial de 17 de Abril de 2010