Segundo o art. 37, I, da LC nº 101/00 (LRF), é vedada a captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, salvo no caso de substituição tributária, nos termos do art. 150, §7º, da CF.
A antecipação do ICMS próprio (que em SP está no art. 426-A do RICMS) não é ICMS-ST, logo, em regra não poderia ser antecipado por conta da vedação acima ventilada. É verdade que um contecioso com a SEFAZ/SP nesse sentido não é aconselhável, mas fica a sugestão de um bom argumento caso seja necessário (tanto no adm como no judicial) – lembro que, conforme a notícia, o art. 37 da LC nº 101/00 não foi analisado pelo STJ.
A tese aqui exposta foi levantada pelo meu amigo Maurício Barros, que em estudo pioneiro publicado na Revista Dialética n. 159 desenvolveu o tema com profundidade. Sugiro a leitura do texto.
Segue abaixo íntegra da notícia do Migalhas.
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Fisco gaúcho
STJ considera legal a cobrança antecipada de diferença de ICMS
A 2ª turma do STJ considerou legal a cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS relativo à aquisição de mercadorias de outra unidade da Federação para revenda no Rio Grande do Sul. A exigência tem sido feita pelo Fisco gaúcho, com base na lei estadual 12.741/2007. Outros estados adotam a mesma prática.
Para decidir a questão, a relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, explicou que há duas modalidades de antecipação tributária: com e sem substituição. A ideia da antecipação tributária é aumentar o controle do Fisco e diminuir a evasão fiscal. A antecipação, em qualquer de suas modalidades, implica a exigência do tributo antes do momento em que normalmente deveria ser cobrado - na circulação efetiva da mercadoria.
O STJ vem decidindo que a antecipação com substituição deve, nos termos do artigo 155, XII, alínea b, da CF/88 (clique aqui), ser disciplinada por lei complementar, que é a LC 87/1996 (clique aqui). A ministra Eliana Calmon observou, no entanto, que a modalidade sem substituição pode ser disciplinada por lei ordinária, porque a Constituição Federal não exige reserva de lei complementar.
No caso analisado pelo STJ, a relatora constatou tratar-se de antecipação sem substituição, e por isso são válidas as regras estabelecidas na lei estadual gaúcha. Pelo procedimento, empresas que adquirem mercadorias de outros estados para comercialização devem recolher antecipadamente o ICMS relativo à diferença da alíquota das mercadorias nos estados de origem. Isto é, o contribuinte adquirente é obrigado a pagar o tributo (relativo à diferença de alíquota) no momento da entrada destas no Rio Grande do Sul.
O STJ vem decidindo desta forma há vários anos e tem precedentes, ainda, sobre a possibilidade da cobrança antecipada sem substituição feita pelo Estado de Sergipe (RMS 21118 e RMS 25366) e pelo Estado do Ceará (RMS 15897).
• Processos Relacionados :
Resp 1172890
RMS 21118
RMS 25366
RMS 15897
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